Il diritto del cigno nero, prevedere l’imprevedibile di Matteo Garruto

Una delle sfide del diritto è sicuramente quella di affrontare il futuro in tutte le sue mutevoli forme. Non ci si nasconde infatti che nonostante l’altissimo profilo giuridico che oggi abbiamo raggiunto nella normazione e nella capacità di formulazione di suddette, il problema dei “Cigni Neri” continua ad essere attuale e di difficile formulazione. Un evento talmente imprevedibile da essere qualificato “Cigno Nero” ( terminologia coniata da Nassim Nicholas Taleb) è infatti ontologicamente impossibile di previsione, eppure, nonostante questa “oscurità necessaria”, il “buon giurista” è chiamato a far luce nelle tenebre ed a porre in essere gli strumenti necessari alla tutela e previsione di questi. Il diritto è creato dalla società, per la società. Una buona normativa dunque non può prescindere dall’approccio precauzionale tipico di una buona previsione , capace questa di porre ex ante, quella che è una normativa ad hoc volta alla salvaguardia degli interessi costituzionalmente tutelati. Come prevedere però qualcosa di imprevedibile?  Per la risposta occorre esaminare uno degli eventi storici più importanti del nostro secolo, il cui risultato è stata una delle crisi economiche globali più “imprevedibili” della storia dell’economia.

La Crisi che “quasi nessuno” si aspettava:

Iniziamo con calma, nel 2008 la crisi dei Mutui Subprime portò al crollo del mercato immobiliare e di tutti i mercati ad esso legato. Grazie infatti a dei CDO ( Collateralized Debt Obbligation) , insieme questi di obbligazioni di mutui ABS, vennero creati dei CDS, i quali furono acquistati poi dai fondi pensione, dalle società assicurative, dai CDO managers e da ogni altra figura importante dell’economia americana, ( e quindi mondiale)  che con lo scatto dei tassi variabili portarono al crollo dell’economia mondiale… L’autore del saggio si rende conto che la terminologia ora usata è eccessivamente complessa per permettere al lettore medio di comprendere in pieno l’evento ora esaminato, permettetemi dunque delle “licenze di stile” onde consentire a tutti di comprendere un fattore essenziale per la trattazione poi dei Cigni Neri, veri protagonisti di questa argomentazione.  Prima il modo di fare banca era diverso:  un creditore concedeva un mutuo solo a chi presentava le garanzie adeguate a poterlo ottenere. Col tempo però il sistema si evolse verso la “cessione del credito” ed i grandi enti creditori iniziarono a vendere i loro mutui ad altri soggetti, i quali, si assumevano tutto il rischio. Ovviamente i mutui venivano ceduti ad un prezzo minore , ma la banca ci guadagnava in celerità, liquidità e, soprattutto, sicurezza nel veder “ripagato” il proprio prestito. Gli strumenti più utilizzati per eseguire tali operazioni divennero i collateral.

Ma che cos’è un CDO?

 Un’obbligazione di debito collateralizzato è un insieme di obbligazioni con rateizzazione variabile da AAA a BBB. Sono mutui che vengono impacchettati e venduti insieme , sulla cui vendita le banche prendono laute commissioni. Quelli tripla AAA sono le super star, bellissimi e stabili, rendono poco, certo, ma sono sicuri. Hai una pensione e non sai dove investirla ? I fondi con obbligazioni AAA sono quelli che fanno per te. I BBB invece sono gli Elon Musk delle obbligazioni, rendono molto , ma ogni tanto falliscono. E le singole B? Una bomba sarebbe più sicura. Osserviamo quindi uno scrigno composto di obbligazioni, più o meno buone, che le banche vendono ai fondi pensione e a tutti quelli interessati. Sono derivati: dunque il loro valore sale quando l’asset sottostante aumenta, e scende quando questo cala. Se costruiti bene, sono ottimi strumenti per i fondi pensione e le compagnie assicurative le quali , trovano in questi, strumenti dalla più alta affidabilità capaci di cullare “amorevolmente” il patrimonio in loro investito e di farlo crescere sano e forte. Ma siamo a Wall Street e come dice Gordon Gekko :” la maggior parte dei fondi sono pecore e le pecore vengono scannate”. Il pastore non si era reso conto che nel gregge di tutti quei CDO c’era un lupo cattivo che minacciava non solo di mangiare tutto il bestiame ma, anche, di partorire milioni di simili. Eppure, dopo che si creano gli strumenti citati , per cui le banche prendono ingenti commissioni,  qual’è la cosa più illogica da fare? Concederli alle persone che sicuramente non potranno adempiere al loro debito, direte voi… Ed ecco cosa fecero esattamente le banche: Eri un manovale, con tre figli ed una moglie disoccupata che voleva comprare una casa da 200.000 $? Perfetto! Firmavi e ottenevi il prestito, facile, veloce ed autodistruttivo.

E quei mutui poi?

Questa era la vera magia, erano prelevati e depositati dentro un CDO che successivamente veniva inviato alle società di rating ( previamente pagate) le quali, come per incanto, trasformavano obbligazioni B in AAA. Questi strumenti  ovviamente finivano nelle mani dei fondi dove milioni di lavoratori investivano i soldi per la pensione. Il problema inoltre riguardava anche le assicurazioni sugli stessi CDO , chiamate CDS ( Credit Defoult Swap) le quali erano basate sul buon andamento dei derivati.

 Quando successivamente anche i soggetti con poche garanzie finirono, i CDS iniziarono ad essere usati come strumenti per la formazione di nuovi CDO. Tale “Frankestein” prendeva il nome di CDO sintetico.

Considerando che il mercato delle assicurazioni sui mutui era venti volte più grande di quello dei mutui effettivi, il crollo degli asset alla base portò ad un “effetto domino” capace di piegare l’economia globale. Per citare il Film La Grande Scommessa: “Se le obbligazioni ipotecarie erano il fiammifero , e i CDO gli stracci imbevuti di cherosene , i CDO sintetici erano la bomba atomica con il Presidente ubriaco che teneva il dito sul bottone”.

Terminata questa digressione, necessitata dalla difficoltà del tema trattato, la domanda che il lettore dovrebbe porsi è : “Era prevedibile?” . Goldman Sachs, JP Morgan, L. Brothers ecc… direbbero di no. Michael Burry invece risulta essere di altra opinione, lo aveva anticipato, osservano e non guardando , leggendo i bilanci , i rendiconti, e banalmente, il contenuto di ognuno di quei CDO. Con non poco sgomento quindi, possiamo affermare che uno dei più grandi Cigni Neri della storia umana era in realtà un fatto prevedibile . L’imprevedibile era stato predetto, il Cigno era in realtà bianco, bastava accendere la luce.

L’attenzione quindi non va nell’imprevedibilità , ma nella limitatezza dei nostri mezzi. Siamo umani e dunque soggetti all’errore e alla pigrizia. In un sistema raffinato di diritto dunque , l’errore umano deve essere eliminato e il giurista necessita di erigersi sopra la mediocrità, puntare all’eccellenza delle sue decisioni , così per portare alla formazione di un sistema preventivo capace veramente di contemplare ogni variabile , le quali , con buona pace di Taleb, sono prevedibili, siamo solo noi ad essere “limitati”.

 Einstein diceva bene  : “ Chi pensa che qualcosa sia impossibile non dovrebbe disturbare chi lo sta facendo”.

Alan Turing e la prova che anche 150 milioni di milioni di milioni di variabili sono poche:

Durante la seconda guerra mondiale , l’Inghilterra, non usò un’arma dall’infinita potenza di fuoco per sconfiggere i Nazisti, il “Paese della Regina” si limitò ad utilizzare un professore di matematica un po’ strano con tendenze psicotiche. Ovviamente la descrizione fatta è puramente ironica, per quanto mi riguarda Alan Turing è stato un uomo dall’incredibile intelligenza , un essere umano che ha tutta la mia stima e infinito rispetto , una mente la sua, unica e invidiata da ogni epoca storica . Non posso però nascondere che la fine che gli venne dedicata è forse una delle più grandi colpe della razza umana , simbolo di un’arretratezza culturale che non poteva apprezzare il genio che la realtà ha voluto concederci. Grazie infatti alle sue doti matematiche , Alan,  riuscì a creare una macchina (chiamata “Bomba”) che permise di decifrare i messaggi scambiati con Enigma ( macchina di criptazione tedesca), riuscendo così a sapere in anticipo quali sarebbero state le mosse del nemico. Salvare tutti era impossibile però, il vantaggio acquisito doveva essere mantenuto ed il nemico “Barbaro” doveva rimanere all’oscuro del successo di Turing nella costruzione del suo Cristopher ( Così la macchina viene chiamata nel film “The Imitation game”) , di conseguenza per scegliere dove intervenire e dove no ,vennero utilizzate delle percentuali e formule statistiche che portarono , con silente gradualità, alla sconfitta del Reich.

Il suo esempio è fondamentale in quanto ci permettere di comprendere come in realtà non vi siano effettivamente situazioni di impossibile previsione, ma casi di difficile comprensione. Con le statistiche e le macchine abbiamo sconfitto Hitler, prevedere danni non deve essere dunque così impossibile.

La nostra realtà si basa infatti su matrici e formule matematiche ed un buon sistema di governo non può essere cieco all’ormai palese fatto che, in determinate situazioni,  la semplice Politica non basta. Necessitiamo di un approccio “umile” dove il giurista riconosca la necessaria coesistenza con l’expertise tecnico-scientifica, il tutto attraverso la formazione di processi capaci di far coesistere le doti e conoscenze matematiche con le valutazioni dell’organo politico. Le scienze statistiche vengono infatti molto sottovalutate , soprattutto da noi giuristi, in quanto le si ritiene semplici “formule di stile”, utili ai conti e magari a qualche stima. Confutare questa visione sarebbe difficile con la retorica, questa è troppo malleabile, di conseguenza mi limito a riportare un fatto che, in quanto empirico e concreto, non può essere smentito da alcun discorso ispirato all’ars oratoria di Cicerone.

Il gioco del Quiz televisivo:

Il lettore si immagini di essere in un Quiz Televisivo ,con la possibilità di vincere una macchina !

Il presentatore esordisce spiegando le regole del gioco : “ Ciao caro lettore, per vincere questa fiammante Ferrari devi solo aprire una di queste 3 porte , se apri quella con dietro la macchina vinci, altrimenti , be, sarai fortunato in amore”

PORTA 1    PORTA 2     PORTA 3

Immaginiamo che il lettore scelga la porta numero 1 ( il numero è irrilevante )

Il presentatore ( che sa cosa c’è dietro ad ognuna di queste porte) dopo la scelta apre , supponiamo, la porta numero 2 , la quale dietro non ha nulla.

“Bene, caro lettore , cosa vuoi fare , tieni la porta numero 1 o passi alla porta numero 3?”

Un giurista ora terrebbe la porta numero uno, in quanto sospettoso della buona fede del presentatore, un matematico invece cambierebbe. Quale delle due figure ha ragione ? Prima di continuare , invito colui che sta leggendo il saggio a scegliere con chi schierarsi, giurista o matematico?

Il vincitore è…Impossibile dirlo! Ma una cosa è certa , grazie a questa ultima mossa il giurista ha il 33,3 % di probabilità di vincere, il matematico il 66,7%! Com’è possibile ? La risposta sta nel cambio di variabile! Per quanto sarebbe interessante approfondire il tema non è questa la sede. Una parte però del ragionamento può essere indagata.

La realtà come rappresentazione matematica :

In effetti l’intero sistema fisico in cui ci muoviamo si basa su leggi e formule matematiche, dalla relatività al percorso che il treno segue per portarci a casa , tutti si muovono sui binari dei numeri e si fermano nelle stazioni delle formule. Essendo noi esseri viventi in questi complesso, è logico che il nostro sistema di pensiero si basi sulle stesse matrici di cui è composta la realtà. Il ragionamento dunque è modellato su  numeri e schemi, estremamente complessi, ma come ovvio , assoggettati alle stesse regole e principi della gravità. Un sistema sociale quindi, alla base, avrà gli stessi schemi fisici naturali che pervadono l’intero universo, o quanto meno, l’intero sistema solare.

Una norma dunque deve rispettare questa visione ed imporsi come tale nella visione giuridica di regole. Il buon politico infatti, nella formazione di suddetta “normazione”, non può prescindere dalla comprensione della fisica e del calcolo.

Ecco quindi che un buon sistema di precauzione dovrà basarsi proprio sui calcoli e sulla statistica per poter prevedere gli eventi imprevedibili e, come in uno stress-test, creare dei sistemi “anti-terremoto” capaci di assorbire le scosse delle crisi economiche , sanitarie , belliche ecc… Ovviamente non si vuole prevedere concretamente gli eventi, ma valutare, sulla base dei precedenti eventi “catastrofici”, i danni possibili così da poter , almeno in parte , preparare piani e modelli efficaci di intervento. L’analisi concreta di come dovrebbe essere questo sistema ( che è ben lontano da quello che oggi ci viene presentato, il quale si è anche dimostrato completamente inadatto nell’affrontare eventi imprevisti come il COVID) verrà compiuta in altra sede, per ora basti dire che fino a pochi anni fa avremmo ritenuto impossibile calcolare mezzi e strumenti di difesa per danni che ancora non si sono palesati e che forse non si paleseranno mai, ma osservando con occhio critico le infinite potenzialità della tecnologia e dell’informatica, capiamo bene come l’unico elemento “limitante” sia la nostra stessa mente, la quale non contempla ciò che non può fare.

Ma è qui, in questa galera biologica, che viene in soccorso la tecnologia, la quale non pensa ma calcola. Una scienza tecnologica i cui limiti non sono composti da cellule e neuroni, ma da CPU che possono essere migliorate e modificate.

Non ci sono eventi impossibili da prevedere, ma processori che ancora non sono stati montati.

Garruto Matteo Giuseppe.

Si ringrazia Riccardo Dal Ferro per l’importante opinione data, utilissima nel migliorare il testo.